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索引号: 640221044/2023-00613 主题分类:
发文机关: 平罗县司法局 成文日期: 2023年11月28日
标  题: 【行政复议】行政复议决定书(平府复决字〔2023〕31号)
发文字号: 平府复决字〔2023〕31号 有效性: 有效

【行政复议】行政复议决定书(平府复决字〔2023〕31号)

平府复决字〔2023〕31号

申请人:***,男,1969年2月25日出生,汉族,身份证号:******************,联系电话:***********

被申请人:平罗县市场监督管理局

地址:平罗县政务服务中心12楼

法定代表人:樊利军,系该局局长

申请人对被申请人作出的《行政处罚决定书》(平市监处罚***********)不服,于2023年7月19日向本机关提起行政复议申请,本机关依法予以受理,现已审理终结。

申请事项:1.依法撤销平市监处罚***********行政处罚决定书;2.申请停止执行平市监处罚***********行政处罚决定书;3.责令返还没收的医疗器械、电脑、打印机,赔偿没收行为造成的损失。

申请人称:一、平罗县市场监督管理局作出的(平市监处罚***********)《行政处罚决定书》认定主要事实不清、证据不足。

1.11号处罚决定书第二页第二段《石家庄市市场监督管理局协助调查函的复函》第二页载明经河北庆仁医药有限公司确认该公司业务员***委托***在平罗县负责对账、催款业务,委托时间为2022年1月1日,委托时间一年,委托书真实有效。该复函系庆仁医药公司******转委托行为的追认。第四项载明经河北庆仁医药确认14张随货同行单中5张随货同行单和三张税票为该公司出具。***持有河北庆仁医药有限公司出具的随货同行单和税票的行为表明河北庆仁医药有限公司认可给***代表其公司履行销售职责的事实。复函第六项载明:河北庆仁医药有限公司核实确认印章是该公司印章。河北庆仁医药有限公司将公司印章交给***使用。以上事实证实***根本不存在未取得药品经营许可证销售药品的行为。同时,河北庆仁医药有限公司给***提供加盖其公司印章的资质证照、质量保证协议书等销售员持有的庆仁公司的材料的事实,河北庆仁医药有限公司与***之间形成了事实上的劳动关系。11号处罚决定书认定事实不清。

2.11号处罚决定书第二页到第三页《保定市市场监督管理局关于协助调查的复函》第二项载明:该公司给***出具的“供货服务商委托授权书”委托期限为2021年5月27日-2022年6月30日。听证程序中***本人也在听证庭提交了安国聚药堂和庆仁公司给***出具的授权委托书。

3.11号处罚决定书第三页最后一段,根据以上回函情况,确认***不是河北庆仁医药有限公司和安国聚药堂药业有限公司的业务员,该确认结论与《保定市市场监督管理局关于协助调查的复函》内容不一致,《保定市市场监督管理局关于协助调查的复函》中明确安国聚药堂药业有限公司给***出具的“供货服务商委托授权书”委托期限为2021年5月27日-2022年6月30日。且两份复函并非生效法律文书,平罗县市场监督管理局也不能仅仅依据该两份复函的答复内容作出处罚决定。

二、平罗县市场监督管理局作出的平市监处罚***********行政处罚决定书适用法律错误。

《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款“从事药品批发活动,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。从事药品零售活动,应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。无药品经营许可证的,不得经营药品”。该法条适用的前提应当是以自己的名义从事药品批发或者零售活动。而本案中,***从未以自己的名义销售药品。11号处罚决定书第四页第二段第六行“然后以公司业务员的身份向医疗机构再销售药品”。***以业务员的身份销售的药品是河北庆仁医药有限公司和安国聚药堂药业公司的药品,***并未以自己的名义销售药品,***的行为与《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款规定的未取得药品经营许可证销售药品的行为不一致。

11号处罚决定书第三页最后一段第二行,“其以河北庆仁医药有限公司业务员身份分别向平罗县高庄村卫生室等提供了河北庆仁医药有限公司营业执照、药品生产许可证、开户许可证、出库单(随货同行单)模版复印件等资质证照、签订了治疗保证协议、中药饮片购销合同和廉洁服务承诺书。”平罗县市场监督管理局并未查明***手中为何持有河北庆仁医药有限公司和安国聚药堂药业公司加盖印章资质证照的原件,该等原件如非医药公司向其提供,***根本无法获得。

平罗县市场监督管理局在未查清事实的前提下,认定***的行为属于未取得药品销售许可证销售药品的行为属于认定事实不清,适用法律错误。

三、平市监处罚***********行政处罚决定书程序违法。

《行政处罚法》第二十九条规定,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。平罗县市场监督管理局依据同一份扣押清单做出11号和12号两份处罚决定,违反了一事两罚的原则。加重了对***的处罚,程序错误、适用法律错误。且存在明显处罚过当的情形。

平罗县市场监督管理局在2023年3月让***补签了2022年6月25日解除强制措施决定书,且并未按照决定书内容将药物退还***,平罗县市场监督管理局的执行行为违法。

***的妻子长期患有支气管哮喘、慢性支气管炎伴肺气肿,***家中放置的中药系***长期服用中药,且平罗县市场监督管理局没收的中药大部分都是打开过的半袋装,均系***自行服用。***向平罗县市场监督管理局提交了***的处方,平罗县市场监督管理局并未及时将***日常服用的药品退还,且将处方予以没收,至今也未退还,***去世后,工作人员才表示退还处方,但已经无济于事,几盒儿童药品系***外孙服用,***儿子***患有严重的精神分裂症部分药品系***服用,剩余部分西药系庆仁公司的客户退换货的药品,由于疫情多次封城无法及时返回厂家,存放在***家中。平罗县市场监督管理局不做区分将药品全部扣押,程序错误。

***多次向平罗县市场监督管理局解释并提交******的处方,但工作人不予理睬。平罗县市场监督管理局违法扣药行为导致***妻子无法按时服用药物,病情加重。且因为工作人员处罚告知书尚未作出时口头告知处罚金额200多万元的做法不规范,导致***精神压力过大,于2022年11月死亡。

四、***家庭十分困难,存在严重的生存压力。

***儿子***患有严重的精神分裂症已经10多年。***死亡后***无人照管,***目前是***的唯一监护人,不仅要照顾儿子,还需要挣钱给儿子看病,还要负责养家糊口,***的精神分裂症属于间歇性的,离不开人照顾,曾经多次离家出走又多方努力才找回的情形。且多年来***一年住院有两次,每次住院最短2个多月,最长四个多月。***住院费以及各种医药费数额较大,已将家中积蓄都花完,且因看病还向亲戚朋友借债。***的收入是按照销售药品的提成计算,疫情期间,安国聚药堂和庆仁公司的药品销售情况并不好,***收入骤减,***妻子死亡,儿子又患有严重的精神疾病,***自己一边要照顾生病的儿子,还要挣钱养家,生活极度困难,鉴于此种情况,建议在作出最终处罚决定时充分考虑***家庭生存负担情况。

综上,***自2019年至2022年5月一直作为安国聚药堂和庆仁医药公司在宁夏地区的业务员负责公司药品销售,为公司发货,催款,安国聚药堂公司和庆仁公司事实上是认可***作为业务员身份。***并非以自己名义自行销售药品。安国聚药堂公司也出具授权委托书进一步证实***作为业务员的身份。庆仁公司认可***的委托并加盖印章的行为以及让***负责发货、催款、提供资质等行为均能够证实***的业务员身份。对于2021年5月之前无法提交授权手续的情形属于公司管理不规范行为造成的,***本人主观上并没有过错,2021年至2022年出具授权的行为是对***业务员身份的确认和之前行为的追认。***有授权委托书,其行为并不构成未取得药品经营许可证销售药品的情形。11号处罚决定书认定事实不清、适用法律错误,程序违法,恳请贵单位依法撤销平罗县市场监督管理局平市监处罚[11]号行政处罚决定书,支持申请人的各项复议请求。

被申请人称:一、案件事实。2022年5月26日,接群众举报,我局联合平罗县公安局对位于平罗县城关镇********室进行监督检查,该房屋业主***在场,执法人员在***住所内现场发现存放中药饮片、中成药、西药、医疗器械共计67种,其中药品共计65种。现场发现电脑1台,打印机1台,还有50余家医院、药店、诊所供货的各类药品随货同行单、发票数张。当事人现场无法提供药品经营许可证和医疗器械经营许可证,执法人员依法对上述药品、医疗器械及相关票据予以扣押。详见《平罗县市场监督管理局实施行政强制措施决定书》(平市监强字**********号)和《财物清单》(编号:***********)。

当日,我局对从***住所发现的中药饮片中随机抽取2个批次中药(安国市聚药堂药业有限公司生产的批次2012004 麸炒山药和2014001批次川牛膝)进行抽样,样品送宁夏回族自治区药品检验研究院检验。2022年6月14日宁夏回族自治区药品检验研究院出具编号:********************检验报告,检验结论均为:按《中国药典》2020年版一部检验,结果符合规定。

因案件涉及的安国市聚药堂药业有限公司、河北庆仁医药有限公司2家企业属于河北省药品监督管理局管辖,2022年7月7日,我局发出《平罗县市场监督管理局协助调查函》(平市监协查**********),请求河北省药品监督管理局协助调查相关涉案情况。

2022年8月8日,我局收到《石家庄市市场监督管理局协助调查函的复函》(石市监药执函[2022]73号),核查情况如下:一、河北庆仁医药有限公司是该局辖区合法的药品批发企业,该公司在2021年11月1日由河北润和医药有限公司变更为河北庆仁医药有限公司,经该公司核实确认2019年至今未在宁夏地区派驻过业务员;二、经河北庆仁医药有限公司核实,确认该公司业务员***委托***在平罗县负责办理对账、催款业务,委托时间为2022年1月1日,委托时间一年,委托书真实有效;三、经河北庆仁医药有限公司核实,确认该公司2021年11月1日之后只向惠农区普康中医诊所、宁夏中健骨科医院有限公司、城关镇老户村卫生室三个单位销售过产品,该公司提供了销售清单及部分税票;四、经河北庆仁医药有限公司核实,确认14张随货同行单中5张随货同行单和三张税票为该公司出具的;五、经河北庆仁医药有限公司核实,确认该公司收到“宁夏中健骨科医院有限公司”2020年12月21日、2022年2月21日和2022年4月28日三笔转账;六、河北庆仁医药有限公司核实,确认印章是该公司印刻,但是未授权给***使用。七、自2021年11月1日以来未向以下单位:博康诊所、平罗县东方明珠仁济堂诊所、平罗县回春诊所、宝丰镇陆渠村卫生室、灵沙乡灵沙村卫生室、通伏乡通城村卫生室、银川市兴庆区普吉康诊所、城关镇新建村卫生室、高庄乡高庄村卫生室、清河堂诊所销售药品。

2022年8月10日,我局收到《保定市市场监督管理局关于协助调查函的复函》(保市监函*********号),核查情况如下:一、安国市聚药堂有限公司是该局辖区合法药品生产企业,我局现场发现该公司资质证照中空白随货同行单与该公司票样模版一致,**(身份证号码*********************)是该公司业务员,*****不存在委托关系;二、随函所附“供货服务商委托授权书”非该公司出具,该公司给***出具的“供货服务商委托授权书”委托期限为2021年5月27日-2022年6月30日,委托内容与随函所附“供货服务商委托授权书”内容不一致;三、协查函附件3表中所涉及47家医疗机构,其中43家与该公司有业务往来,货款未全部结算,恩康诊所、平罗县通城兴林联合卫生室、城关镇星火村卫生室、平罗县红岗村卫生室4家医疗机构与该公司无业务来往;四、协查函中37张随货同行单,其中33张是安国市聚药堂药业有限公司出具,4张不是该公司出具(流水号:D627568-1姚伏中心卫生院、0200004伊安堂诊所、04御草堂诊所、C386014-2灵沙乡富贵东林联合村卫生室),随函所附的15张税票是该公司出具;五、建行安国支行(账号*******************)和中国农业银行资金清算中心(账号*****************)是安国市聚药堂药业有限公司的收款账户,打款记录真实;六、协查函附件6中涉及的印章(①、④、⑤)非安国市聚药堂药业有限公司印刻后并授权给***使用,⑪非该公司印章;我局发现的川牛膝批号(2104001)等31批中药饮片,其中29种安国市聚药堂药业有限公司生产过,但该公司均未销售给***

根据以上回函情况,确认当事人***不是河北庆仁医药有限公司和安国市聚药堂药业有限公司的业务员,但是其以河北庆仁医药有限公司业务员身份分别向平罗县高庄村卫生室、平罗县恩康诊所、平罗县城东方诊所提供了河北庆仁医药有限公司营业执照、药品生产许可证、开户许可证、出库单(随货同行单)模版复印件等资质证照,签订了质量保证协议、中药饮片购销合同和廉洁服务承诺书。以安国市聚药堂药业有限公司业务员身份分别向平罗县通伏乡通城村卫生室、平罗县宝丰镇马家桥村卫生室、平罗县黄桥渠镇永丰村卫生室、平罗县宝丰镇陆渠村卫生室4家医疗机构提供了安国市聚药堂药业有限公司营业执照、药品生产许可证、开户许可证、出库单(随货同行单)模版复印件等资质证照,签订了质量保证协议、中药饮片购销合同和廉洁服务承诺书。

从2019年开始,当事人***通过持有的河北庆仁医药有限公司资质(委托人为***)和安国市聚药堂药业有限公司资质(委托人为**)在平罗县开展业务。期间,当事人***参照河北庆仁医药有限公司、安国市聚药堂药业有限公司票据模板私自设计票据、私自制作销售清单模板、私自印刻两家公司公章和出库专用章,然后以公司业务员的身份向医疗机构再销售药品。在案件调查期间,我局多次向河北省药品监督管理局、石家庄市市场监督管理局以及保定市市场监督管理局发函确认案件相关情况,执法人员根据回函情况整理核对了所有在当事人***家发现的医疗机构药品随货同行清单的真实性。通过核对发现,***给平罗县通伏乡通城村卫生室开具安国市聚药堂有限公司销售清单13张,货值4751元;给平罗县宝丰镇马家桥村卫生室开具安国市聚药堂药业有限公司销售清单12张,货值5459元;给平罗县黄桥渠镇永丰村卫生室开具安国市聚药堂药业有限公司销售清单5张,货值金额1111元;给平罗县宝丰镇陆渠村卫生室开具安国市聚药堂药业有限公司销售清单3张,货值金额1976元;给平罗县高庄村卫生室开具河北庆仁药业有限公司销售清单3张,货值金额3048元;给平罗县恩康诊所开具河北庆仁药业有限公司销售清单1张,货值金额3200元;给平罗县城东方诊所开具河北庆仁药业有限公司销售清单1张,货值金额1200元。核算以上货值金额共计20745元。以上7家医疗机构因未从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品被我局立案查处。

2022年5月26日我局执法人员在当事人住所内发现石药阿莫西林胶囊(规格0.25x50粒)38盒、售价3.6元/盒,货值3.6x38=136.8元;喜炎平注射液(规格2mlx50mg)21盒、售价60元/盒、货值21x60-1260元;莎普爱思头孢克肟颗粒(规格50mg)3盒、售价2.8元/盒、货值2.8x3=8.4元;元贝优注射用爱奇霉素(规格0.25mg)180盒、售价1.2元/盒、货值1.2x180=216元;壮彤盐酸阿比多尔颗粒(规格0.1gx9袋)10盒、售价6元/盒、货值10x6=60元;其仙注射用阿奇霉素(规格0.125x2瓶)99盒、售价 12元/盒、货值99x12=1188元;平光乌鸡口服液(规格10mlx12只)4盒、售价5元/盒、货值5 x4=20元;天仁益气养血口服液(规格10mlx10只)3盒、售价7.6元/盒、货值3x7.6=22.8元;海立能注射用奥美拉唑钠(规格40mg)50支、售价1.4元/支、货值50x1.4-70元;喜炎平注射液(规格2m1x50mg)22盒、售价60元/盒、货值22x60=1320元;圣华曦注射用氨曲南(规格0.5gx10瓶)10盒、售价1.8元/瓶、货值1.8x10x10 -180元;邦伦注射用炎琥宁(规格0.2gx10瓶)10盒、售价 14元/盒、货值10x14=140元;黄隆注射用赖氨匹林(规格0.9gx10瓶)5盒、售价22元/盒、货值5x22=110元;邦伦注射用炎琥宁(规格80mg)5盒、售价8.5元/盒、货值8.5x5=42.5元;南阳可立宁心脑健胶囊(规格12粒/板x3板/盒)5盒、售价8元/盒、货值5x8=40元;福瑞堂复方丹参片(规格200片)4盒、售价7元/盒、货值4x7=28元;吉春炎可宁片(规格24片)17盒、售价1.8元/盒、货值17x1.8=30.6元;防风通圣丸(规格6gx10袋)6盒、售价2.3元/盒、货值2.3x6=13.8元;沃华小儿退热颗粒(规格5gx10袋)9盒、售价1.5元/盒、货值9x1.5=13.5元;澳抒达环脂红霉素干混悬剂(规格 60袋)2盒、售价20元/盒、货值20x2=40元;汉丰药业盐酸氨溴索注射液(规格2mlx10粒/板)4盒、售价3.6元/盒、货值4x3.6=14.4元;利巴韦林颗粒(规格50mgx18袋/盒)5盒、售价1.5元/盒、货值1.5x5=7.5元;维和血塞通胶囊(规格100mgx10粒/板)5盒、售价4元/盒、货值5x4=20元;德芝小儿健脾贴膏(规格6贴/盒)3盒、瓶)99盒、售价 12元/盒、货值99x12=1188元;平光乌鸡口服液(规格10mlx12只)4盒、售价5元/盒、货值5 x4=20元;天仁益气养血口服液(规格10mlx10只)3盒、售价7.6元/盒、货值3x7.6=22.8元;海立能注射用奥美拉唑钠(规格40mg)50支、售价1.4元/支、货值50x1.4-70元;喜炎平注射液(规格2m1x50mg)22盒、售价60元/盒、货值22x60=1320元;圣华曦注射用氨曲南(规格0.5gx10瓶)10盒、售价1.8元/瓶、货值1.8x10x10 -180元;邦伦注射用炎琥宁(规格0.2gx10瓶)10盒、售价 14元/盒、货值10x14=140元;黄隆注射用赖氨匹林(规格0.9gx10瓶)5盒、售价22元/盒、货值5x22=110元;邦伦注射用炎琥宁(规格80mg)5盒、售价8.5元/盒、货值8.5x5=42.5元;南阳可立宁心脑健胶囊(规格12粒/板x3板/盒)5盒、售价8元/盒、货值5x8=40元;福瑞堂复方丹参片(规格200片)4盒、售价7元/盒、货值4x7=28元;吉春炎可宁片(规格24片)17盒、售价1.8元/盒、货值17x1.8=30.6元;防风通圣丸(规格6gx10袋)6盒、售价2.3元/盒、货值2.3x6=13.8元;沃华小儿退热颗粒(规格5gx10袋)9盒、售价1.5元/盒、货值9x1.5=13.5元;澳抒达环脂红霉素干混悬剂(规格 60袋)2盒、售价20元/盒、货值20x2=40元;汉丰药业盐酸氨溴索注射液(规格2mlx10粒/板)4盒、售价3.6元/盒、货值4x3.6=14.4元;利巴韦林颗粒(规格50mgx18袋/盒)5盒、售价1.5元/盒、货值1.5x5=7.5元;维和血塞通胶囊(规格100mgx10粒/板)5盒、售价4元/盒、货值5x4=20元;德芝小儿健脾贴膏(规格6贴/盒)3盒、售价2元/盒、货值3x2=6元;仲景逍遥丸(200丸x1瓶)4盒、售价7元/盒、货值4x7-28元;海立新苦木注射液(2mlx12只)5盒、售价12元/盒、货值5x12=60元;防风通圣丸(6gx10袋)10盒、售价2.8元/盒、货值2.8x10=28元;聚药堂三七粉(3gx100袋/盒)2盒、售价65元/盒、货值2x65=130元;恒达菲头孢克圬胶囊(100mg)10盒、售价2.8元/盒、货值2.8x10-28元;沃华小儿退热颗粒(5gx10袋)5盒、售价1.6元/盒、货值5x1.6=8元;洪雨抑菌护康栓(1.75gx7枚/盒)16盒元、售价1.6元/盒、货值1.6x16=25.6元;壮彤盐酸阿比多尔颗粒(0.1gx6袋)8盒、售价6元/盒、货值8x6-48元;沙利舒复方沙棘籽油栓(7粒/板/盒)5盒、售价5元/盒、货值5x5=25元;搏力高坎地沙坦酯片(规格8mgx28片)5盒、售价4元/盒、货值4x5=20元;金钱草(规格1kg/袋)1袋、售价18元/袋、货值18x1-18元;蒲公英(规格1kg/袋)1袋、售价16元/袋、货值16x1=16元;桂枝(规格1kg/袋)1袋、售价12元/袋、货值12x1=12元;麸炒枳壳(规格1kg/袋)1袋、售价36元/袋、货值36x1=36元;桔梗(规格1kg/袋)1袋、售价40元/袋、货值40x1=40元;金沸草(规格0.5kg/袋)1袋、售价7元/袋、货值7x1=7元;广藿香(规格1kg/袋)1袋、售价 23元/袋、货值23x1=23元;桑螵蛸(0.5kg/袋)1袋、售价90元/袋、货值90x1=90元;北沙参(规格1kg/袋)1袋、售价 44元/袋、货值44x1=44元;石菖蒲(规格1 kg/袋)1袋、售价60元/袋、货值60x1=60元;郁金(规格1kg/袋)1袋、售价 42元/袋、货值42x1=42元;焦神曲(规格1kg/袋)1袋、售价11元/袋、货值11x1=11元;前胡(规格1kg/袋)1袋、售价80元/袋、货值80 x1=80元;鱼腥草(规格1kg/袋)1袋、售价14元/袋、货值14x1=14元;麸炒山药(规格1kg/袋)1袋、售价26元/袋、货值26x1-26元;盐泽泻(规格1kg/袋)1袋、售价36元/袋、货值36x1-36元;连翘(规格1kg/袋)1袋、售价68元/袋、货值68x1-68元;地黄(规格1kg/袋)1袋、售价28元/袋、货值28x1-28元;浙贝母(规格1kg/袋)1袋、售价68元/袋、货值68x1-68元;天花粉(规格1kg/袋)1袋、售价33元/袋、货值33x1=33元;煅蛤壳(规格1kg/袋)1袋、售价7元/袋、货值7 x1=7元;丹参(规格1kg/袋)1袋、售价24元/袋、货值24x1=24元;大河源丹参(规格1kg/袋)1袋、售价24元/袋、货值24x1=24元;粉葛(规格1kg/袋)1袋、售价25 元/袋、货值25x1=25元;白前(规格1kg/袋)1袋、售价 37元/袋、货值37x1=37元;蜜桑白皮(规格1 kg/袋)1袋、售价17元/袋、货值17x1=17 元;醋延胡索(规格1kg/袋)1袋、售价66元/袋、货值66x1=66元;木香(规格1kg/袋)1袋、售价22元/袋、货值22x1=22元;法半夏(规格1kg/袋)1袋、售价55元/袋、货值55x1=55元;川牛滕(规格1kg/袋)1袋、售价36元/袋、货值 36x1=36元;大河源丹参(规格1kg/袋)1袋、售价24元/袋、货值24x1=24元。以上药品货值金额合计6477.9元。

根据立案查处的7家医疗机构的处罚决定书内容及在当事人住所内发现的尚未销售的药品的货值金额核算本案货值金额共计20745元+6477.9元=27222.9元,违法所得为20745元。

2023年3月7日,本局依法向***送达《平罗县市场监督管理局行政处罚告知书》(平市监罚告***********),2023年3月10日,***向我局提交了听证申请,本局于2023年3月23日依法向当事人送达了平市监听通[2023]1号《行政处罚听证通知书》。原定于2023年4月4日召开,经当事人申请延期至2023年4月27日举行了***涉嫌未取得药品经营许可证销售药品案公开听证会。2023年5月18日依法向***送达《平罗县市场监督管理局行政处罚决定书》(平市监处罚〔2023]11号),责令其关闭,并决定对其处罚如下:

1.没收涉案药品石药阿莫西林胶囊(规格0.25x50粒)38盒、喜炎平注射液(规格2m1:50mg)21盒、莎普爱思头孢克肟颗粒(规格50mg)35盒、贝优注射用爱奇霉素(规格0.25mg)180盒、壮彤盐酸阿比多尔颗粒(规格0.1gx9袋)10盒、其仙注射用阿奇霉素(规格0.125x2瓶)99盒、平光乌鸡口服液(规格10mlx12只)4盒、天仁益气养血口服液(规格10mlx10只)3盒、海立能注射用奥美拉唑钠(规格40mg)50盒、喜炎平注射液(规格2m1x50mg)22盒、圣华曦注射用氨曲南(规格0.5gx10瓶)10盒、邦伦注射用炎琥宁(规格0.2gx10瓶)10盒、黄隆注射用赖氨匹林(规格0.9gx10瓶)5盒、邦伦注射用炎琥宁(规格80mg)5盒、南阳可立宁心脑健胶囊(规格12 粒/板x3板/盒)5盒、福瑞堂复方丹参片(规格200片)4盒、吉春炎可宁片(规格24片)17盒、防风通圣丸(规格6gx10袋)6盒、沃华小儿退热颗粒(规格5gx10袋)9盒、澳抒达环脂红霉素干混悬剂(规格60袋)2盒、汉丰药业盐酸氨溴索注射液(规格2mlx10粒/板)4盒、利巴韦林颗粒(规格50mgx18袋/盒)5盒、维和血塞通胶囊(规格100mgx10粒/板)5盒、德芝小儿健脾贴膏(规格6贴/盒)3盒、仲景逍遥丸(200丸x1瓶)4盒、海立新苦木注射液(2m1x12只)5盒、防风通圣丸(6gx10袋)10盒、聚药堂三七粉(3gx100袋/盒)2盒、恒达菲头孢克圬胶囊(100mg)10盒、沃华小儿退热颗粒(5gx10袋)5盒、洪雨抑菌护康栓(1.75gx7枚/盒)16盒元、壮彤盐酸阿比多尔颗粒(0.1gx6袋)8盒、沙利舒复方沙棘籽油栓(7粒/板/盒)5盒、搏力高坎地沙坦酯片(规格8mgx28片)5盒、金钱草(规格1kg/袋)1袋、蒲公英(规格1kg/袋)1袋、桂枝(规格1kg/袋)1袋、麸炒枳壳(规格1kg/袋)1袋、桔梗(规格1kg/袋)1袋、金沸草(规格0.5kg/袋)1袋、广藿香(规格1kg/袋)1袋、桑螵蛸(0.5kg/袋)1袋、北沙参(规格1kg/袋)1袋、石菖蒲(规格1kg/袋)1袋、郁金(规格1kg/袋)1袋、焦神曲(规格1kg/袋)1袋、前胡(规格1kg/袋)1袋、鱼腥草(规格1kg/袋)1袋、麸炒山药(规格1kg/袋)1袋、盐泽泻(规格1kg/袋)1袋、连翘(规格1kg/袋)1袋、地黄(规格1 kg/袋)1袋、浙贝母(规格1kg/袋)1袋、天花粉(规格1 kg/袋)1袋、煅蛤壳(规格1kg/袋)1袋、丹参(规格1kg/袋)1袋、大河源丹参(规格1kg/袋)1袋、粉葛(规格1 kg/袋)1袋、白前(规格1kg/袋)1袋、蜜桑白皮(规格1 kg/袋)1袋、醋延胡索(规格1kg/袋)1袋、木香(规格1 kg/袋)1袋、法半夏(规格1kg/袋)1袋、川牛滕(规格1kg/袋)1袋、大河源丹参(规格1kg/袋)1袋。

2.没收违法所得20745元;

3.处以违法生产销售的药品货值金额15倍罚款(货值金额不足10万元的,按10万元计算),计150万元人民币;

4.罚没款共 1520745元人民币。

二、法律适用

1.《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款:“从事药品批发活动,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。从事药品零售活动,应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准,取得药品经营许可证。无药品经营许可证的,不得经营药品”之规定,从事药品零售应当取得药品经营许可证,不管***是以谁的名义销售药品,均须办理药品经营许可证。

2.***持有的河北庆仁医药有限公司和安国市聚药堂药业有限公司的资质文件“法人授权委托书”中明确写明受委托人为*****,均不是申请人,不管申请人***通过什么渠道获得以上资质文件,都无法证明其是以上两家医药公司的业务员。

3.《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚。”,申请人的行为并非一个违法行为,其既违反《药品管理法》,构成未取得药品经营许可证经营药品的违法行为,又违反《医疗器械监督管理条例》,构成未取得医疗器械经营许可证经营医疗器械的违法行为。

4.鉴于申请人***在案件调查期间积极配合并提供有关证据材料,如实陈述违法事实,涉案的药品风险性较低,依据《宁夏回族自治区药品医疗器械化妆品行政处罚裁量权适用规则(试行)》第七条:“实施行政处罚时,应当综合考虑以下因素进行裁量:(一)涉案药品风险性;(二)违法行为危害后果;(三)违法行政相对人主观因素;(四)违法行为性质严重程度;(五)违法行为社会影响程度;(六)违法行为频次及持续情况;(七)其他因素。”和第十条:“符合下列情形之一的,可以依法从轻或者减轻行政处罚:(二)涉案药品风险性低的;”以及《宁夏回族自治区药品医疗器械化妆品行政处罚裁量基准(试行)》之规定:“1.未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产销售药品的[从轻]1.责令关闭;2.没收违法生产、销售的药品和违法所得;3.并处违法生产销售的药品货值金额15 倍以上至20倍以下的罚款;货值金额不足10万元的,按10万元计算。”之规定,我局对申请人***从轻处罚。

综上所述,申请人***无法提供能够证明其为河北庆仁医药有限公司和安国聚药堂药业有限公司业务员身份的证据,我局根据案件事实,以及以上两家医药公司所在地市场监管部门的回函情况,认定申请人***未取得药品经营许可证销售药品案件事实清楚,证据确凿,法律法规适用准确。

经审理查明:2022年5月26日,接群众举报,被申请人平罗县市场监督管理局联合平罗县公安局对位于平罗县城关镇********室进行监督检查,发现存放中药饮片、中成药、西药、医疗器械共计67种,其中药品共计65种。现场发现电脑1台,打印机1台,还有50余家医院、药店、诊所供货的各类药品随货同行单、发票数张。申请人现场无法提供药品经营许可证和医疗器械经营许可证.被申请人平罗县市场监督管理局执法人员依法对上述药品、医疗器械及相关票据予以扣押。当日被申请人平罗县市场监督管理局对从***住所发现的中药饮片中随机抽取2个批次中药(安国市聚药堂药业有限公司生产的批次2012004 麸炒山药和2014001批次川牛膝)进行抽样,样品送宁夏回族自治区药品检验研究院检验。2022年6月14日宁夏回族自治区药品检验研究院出具编号:Y201110418、Y201110419检验报告,检验结论均为:按《中国药典》2020年版一部检验,结果符合规定。

2022年7月7日,被申请人平罗县市场监督管理局发出《平罗县市场监督管理局协助调查函》(平市监协查[2022]2、3号),请求河北省药品监督管理局协助调查相关涉案情况。2022年8月8日,被申请人平罗县市场监督管理局收到《石家庄市市场监督管理局协助调查函的复函》(石市监药执函[2022]73号),核查情况如下:一、河北庆仁医药有限公司是该局辖区合法的药品批发企业,该公司在2021年11月1日由河北润和医药有限公司变更为河北庆仁医药有限公司,经该公司核实确认2019年至今未在宁夏地区派驻过业务员;二、经河北庆仁医药有限公司核实,确认该公司业务员***委托***在平罗县负责办理对账、催款业务,委托时间为2022年1月1日,委托时间一年,委托书真实有效;三、经河北庆仁医药有限公司核实,确认该公司2021年11月1日之后只向惠农区普康中医诊所、宁夏中健骨科医院有限公司、城关镇老户村卫生室三个单位销售过产品,该公司提供了销售清单及部分税票;四、经河北庆仁医药有限公司核实,确认14张随货同行单中5张随货同行单和三张税票为该公司出具的;五、经河北庆仁医药有限公司核实,确认该公司收到“宁夏中健骨科医院有限公司”2020年12月21日、2022年2月21日和2022年4月28日三笔转账;六、河北庆仁医药有限公司核实,确认印章是该公司印刻,但是未授权给***使用。七、自2021年11月1日以来未向以下单位:博康诊所、平罗县东方明珠仁济堂诊所、平罗县回春诊所、宝丰镇陆渠村卫生室、灵沙乡灵沙村卫生室、通伏乡通城村卫生室、银川市兴庆区普吉康诊所、城关镇新建村卫生室、高庄乡高庄村卫生室、清河堂诊所销售药品。

2022年8月10日,被申请人平罗县市场监督管理局收到《保定市市场监督管理局关于协助调查函的复函》(保市监函[2022]632号),核查情况如下:一、安国市聚药堂有限公司是该局辖区合法药品生产企业,我局现场发现该公司资质证照中空白随货同行单与该公司票样模版一致,**(身份证号码130637198904 18123X)是该公司业务员,*****不存在委托关系;二、随函所附“供货服务商委托授权书”非该公司出具,该公司给***出具的“供货服务商委托授权书”委托期限为2021年5月27日-2022年6月30日,委托内容与随函所附“供货服务商委托授权书”内容不一致;三、协查函附件3表中所涉及47家医疗机构,其中43家与该公司有业务往来,货款未全部结算,恩康诊所、平罗县通城兴林联合卫生室、城关镇星火村卫生室、平罗县红岗村卫生室4家医疗机构与该公司无业务来往;四、协查函中37张随货同行单,其中33张是安国市聚药堂药业有限公司出具,4张不是该公司出具(流水号:D627568-1姚伏中心卫生院、0200004伊安堂诊所、04御草堂诊所、C386014-2灵沙乡富贵东林联合村卫生室),随函所附的15张税票是该公司出具;五、建行安国支行(账号13050166630800000084)和中国农业银行资金清算中心(账号50552101040024745)是安国市聚药堂药业有限公司的收款账户,打款记录真实;六、协查函附件6中涉及的印章(①、④、⑤)非安国市聚药堂药业有限公司印刻后并授权给***使用,⑪非该公司印章;我局发现的川牛膝批号(2104001)等31批中药饮片,其中29种安国市聚药堂药业有限公司生产过,但该公司均未销售给***

2023年3月7日,被申请人平罗县市场监督管理局依法向***送达《平罗县市场监督管理局行政处罚告知书》(平市监罚告***********),2023年3月10日,申请人***向被申请人平罗县市场监督管理局提交了听证申请,被申请人平罗县市场监督管理局于2023年3月23日依法向申请人送达了平市监听通[2023]1号《行政处罚听证通知书》。2023年4月27日举行了***涉嫌未取得药品经营许可证销售药品案公开听证会。2023年5月18日依法向申请人***送达《平罗县市场监督管理局行政处罚决定书》(平市监处罚〔2023]11号)。

以上事实有《平罗县市场监督管理局行政处罚决定书》(平市监处罚***********)、安国聚药堂有限公司授权委托书、安国聚药堂公司资质文件、河北庆仁医药有限公司授权委托书、河北庆仁医药有限公司资质文件、抽检记录及凭证、宁夏回族自治区药品检验研究院检验报告、立案审批表、送达回证、《平罗县市场监督管理局实施行政强制措施决定书》(平市监强字[2022]20220526001号)、《平罗县市场监督管理局解除行政强制措施决定书》(平市监解字[2022]271号)、现场笔录、《平罗县市场监督管理局行政处罚决定书》(平市监处罚[2022]142号、平市监处罚[2022]187号、平市监处罚[2022]188号、平市监处罚[2022]189号、平市监处罚[2022]192号、平市监处罚[2022]193号)、案件调查终结报告、平罗县市场监督管理局协助调查函(平市监协查[2022]2号)、《保定市市场监督管理局关于协助调查函的复函》(保市监函[2022]632号)、微信截图、银行卡/活期存折交易明细清单。

本机关认为:一、根据《中华人民共和国药品管理法》第八条规定:“设区的市级、县级人民政府承担药品监督管理职责的部门(以下称药品监督管理部门)负责本行政区域内的药品监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。”平罗县市场监督管理局作为本辖区药品监管部门,具有负责本行政区域内的药品监督管理的职责。

二、事实认定方面。申请人***是否以自己名义向各诊所及卫生室销售药品是争议焦点。在本案中,根据***提供河北庆仁医药有限公司出具的授权委托书,委托书内容为***在平罗县地区负责对账、催款等业务,委托期限为一年,自202211日至20221231日。被申请人平罗县市场监督管理局提供的《石家庄市市场监督管理局协助调查的复函》(石市监药执函[2022]73号中)中:“1.河北庆仁医药有限公司是我辖区合法的药品批发企业,该公司在2021年11月1日由河北润和医药有限公司变更为河北庆仁医药有限公司,经该公司确认2019年至今未在宁夏平罗地区派驻过业务员;2.经河北庆仁医药有限公司核实,确认该公司业务员***委托***在平罗县负责办理对账、催款业务,委托时间为2022年1月1日,委托时间一年,委托书真实有效。”根据被申请人平罗县市场监督管理局提供的《石家庄市市场监督管理局协助调查的复函》(石市监药执函[2022]73号中)中的内容河北庆仁公司陈述其在平罗地区没有业务员,但其存在需要对账和催款的业务,复函内容前后存在矛盾。根据***提供的银行卡/活期存折交易明细清单、中国农业银行超级柜台客户回执,申请人***自2018年至2022年3月份向河北庆仁医药有限公司、安国市聚药堂药业有限公司进行转账,转账金额为165023.50元,依据《中华人民共和国民法典》之规定,申请人***向河北庆仁医药有限公司、安国市聚药堂药业有限公司转账行为,认定为两家公司对申请人***受委托行为的追认。同时根据被申请人平罗县市场监督管理局提供的《石家庄市市场监督管理局协助调查函》(石市监药执函[2022]73号)第七条载明:“自2021年11月1日以来未向以下单位:博康诊所、平罗县东方明珠仁济堂诊所、平罗县回春诊所、宝丰镇陆渠村卫生室、灵沙乡灵沙村卫生室、通伏乡通城村卫生室、银川市兴庆区普吉康诊所、城关镇新建村卫生室、高庄乡高庄村卫生室、清河堂诊所销售药品”,但在被申请人平罗县市场监督管理局做出的平市监处罚***********《行政处罚决定书》中认定申请人***以河北庆仁医药公司业务员身份向平罗县高庄乡高庄村、平罗县康恩诊所、平罗县城东方诊所提供了资质证明,上述回函内容中不包括平罗县城东方诊所。《保定市市场监督管理局关于协助调查函的复函》(保市监函[2022]632号)回函中载明:“康恩诊所、平罗县通城兴林联合村卫生室、城关镇星火村卫生室、平罗县红岗村卫生室没有业务往来。”而被申请人平罗县市场监督管理局认定的单位是通伏乡通伏村卫生室、平罗县宝丰镇马家桥村卫生室、平罗县黄渠桥镇永丰村卫生室、平罗县宝丰镇陆渠桥村卫生村,上述事实认定与协查回函内容不一致。《保定市市场监督管理局关于协助调查函的复函》:“七、贵局发现的川牛膝(批号2104001)等31批中药饮片,其中29种安国市聚药堂药业有限公司生产过,但该公司均为销售给***。”《石家庄市市场监督管理局协助调查函的复函 》根据复函中的内容,本案中,***销售的药品属于河北庆仁医药有限公司、安国市聚药堂药业有限公司生产,但根据被申请人平罗县市场监督管理局提供的证据,***不属于两家公司的业务员,药品的来源未查清楚。

综上所述,被申请人平罗县市场监督管理局作出的行政处罚决定书》(平市监处罚***********)事实认定不清,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定,本机关决定:撤销被申请人平罗县市场监督管理局做出的行政处罚决定书》(平市监处罚***********),责令被申请人平罗县市场监督管理局六十日内重新作出决定。

如对本决定不服,可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

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