【行政复议】行政复议决定书（平府复决字〔2023〕29号）

申请人:**********，住所：************

法定代表人：***，总经理，联系电话：***********

被申请人：平罗县人力资源和社会保障局

住所地：平罗县政务服务中心14楼

法定代表人：雍海威，系该局局长

申请人因不服被申请人于2023年7月10日作出的************认定工伤决定书，于2023年8月4日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理，现已审理终结。

复议请求：依法撤销平罗县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》

申请人称：被申请人作出的***********认定工伤决定书没有事实和法律依据。

1.《认定工伤决定书》将***的用人单位认定为**********，并无事实和法律依据。关松波承包平罗县翰林尚品一期工程后，将抹灰工程承包给了***。***并非**********招聘的员工，双方并未签订劳动合同。  

2.《认定工伤决定书》将***的工作岗位记载为保洁，并无事实依据。    平罗县人民法院作出的(2023)宁0221民初781号民事判决书认定:2022年8月20日，***在平罗县翰林尚品一期工程处从事抹灰工作。故《认定工伤决定书》将***的工作岗位记载为保洁，并无事实依据。  

二、《认定工伤决定书》将***所受伤害认定为工伤，缺乏证据证明。  

1.没有证据证明***与**********之间存在劳动关系。    申请人虽然在2022年9月8日、2022年9月30日通过银行给***转款4500元、9800元。但并非是支付给***的工资，而是代关松波支付的劳务费。  

2.关于平罗县翰林尚品一期工程，申请人于2022年9月与关松波签订《施工合同》，分包给关松波施工。关松波又将抹灰工程交给***施工。这一点事实，在平罗县人民法院审理(2023)宁0221民初781号案件时，***对此也进行了当庭陈述。

综上所述，编号为:***********《认定工伤决定书》认定事实不清，证据不足，适用法律错误。依法应当被撤销。请复议机关查清事实，正确使用法律规定，撤销《认定工伤决定书》，并做出不予认定工伤决定。

被申请人称：一、基本情况。***于2023年3月22日向我局提交了工伤认定申请，经审查，我局于2023年3月24日受理了该工伤认定申请。按照工伤认定法定程序，我局向**********出具并送达了工伤认定限期举证通知书，限期举证期限内**********未提交举证材料。2023年4月28日经我局工伤认定工作小组会议集中讨论，研究决定***受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条(一)之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。

二、答复意见。根据平罗县人民法院民事判决书(2023)宁0221民初781号审查明事实，并依据《最高人民法院关于审核工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定“(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位:(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”和《人力资  源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部[2013]34号)第七条之规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”就算用人单位与劳动者之间不具有劳动关系，法定情形下也要对劳动者从事承包业务时因工伤亡的情形承担工伤保险责任。  

同时根据人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》第二条规定:“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”和《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》([2010]行他字第10号)、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”***身份证住址为四川省仪陇县柴井乡三溪口村6组22号，2022年8月20日***在平罗县翰林尚品一期工程处从事抹灰工作,属外省来平进城务工农民，2022年9月8日、2022年9月30日**********分别给***转款，2022年9月9日***在工作过程中受伤，应适用《工伤保险条例》。  

综上，我局作出的《认定工伤决定书》程序合法有效，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

经审理查明：2022年8月20日***在平罗县翰林尚品一期工程处从事抹灰工作。2022年9月8日申请人**********通过银行给***转账4500元，2022年9月30日申请人**********通过银行给***转账9800元。2022年9月9日，***在工作过程中受伤。2023年2月24日***向平罗县人民法院提起诉讼，2023年3月15日平罗县人民法院作出：“驳回原告***的诉讼请求”。2023年3月22日***向平罗县人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请。2023年4月28日平罗县人力资源和社会保障局作出***********工伤认定决定书。

本机关认为：一、根据《工伤保险条例》第五条的规定，被申请人平罗县人社局作为案涉项目施工所在地的社会保险行政部门，依法具有作出案涉工伤认定的法定职权。

二、依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》([2010]行他字第10号)、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”并根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。”在本案中，申请人**********向***前后两次发放工资，存在劳动关系。***系超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

三、根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社保发〔2014〕103号）规定：“完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基础设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。”在本案中申请人**********应当按照工程项目为***参加工伤保险。

综上所述，被申请人平罗县人力资源和社会保障局作出的***********工伤认定决定书，事实认定清楚，法律适用正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：维持被申请人作出的***********工伤认定决定书。

如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。